| |
|
|
|
Arbeidsrecht Actueel
|
Geen onderbreking ziektegeval, dus geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte.
Ondanks dat de bedrijfsarts geoordeeld had dat geen sprake meer was van uit ziekte voortvloeiende beperkingen tot het verrichten van arbeid en dat de werkneemster vervolgens opnieuw ziek uitviel nadat meer dan vier weken waren verstreken, was sprake van één (onderbroken) ziektegeval omdat de werkneemster in de tussenliggende periode niet in staat was om haar werk volledig te doen. Voor de werkgever ging daarom geen nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte lopen.
Bij een zorginstelling werkt een werkneemster die in een medische functie werkzaam is bij een verpleeghuis op Texel. Op 9 februari 2015 valt zij ziek uit voor haar werk als gevolg van psychische klachten. Na enige tijd gaat de werkneemster het werk gedeeltelijk hervatten. Als de werkneemster merkt dat haar gezondheidstoestand beter is als zij een aantal dagen niet gewerkt heeft, stelt zij voor om de re-integratie voor langere tijd te onderbreken om in die tijd een intensieve behandeling te volgen. Op advies van de bedrijfsarts stemt de zorginstelling daarmee in november 2015 in. Deze keuze heeft succes: op 16 februari 2016 adviseert de bedrijfsarts dat er geen sprake meer is van beperkingen voortvloeiend uit ziekte. Omdat de werkneemster echter al lange tijd niet meer gewend is aan het arbeidsritme, stelt de bedrijfsarts werkhervatting vast volgens een opbouwschema. De zorginstelling, die steeds heeft gesteld dat werkhervatting op Texel niet mogelijk was, stelt dan dat de werkneemster vanaf maandag 29 februari 2016 kan hervatten op een locatie in Den Helder. De werkneemster vindt de daarmee gemoeide reistijd echter een te zware belasting en vraagt een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Zij gaat wel werken volgens het door de bedrijfsarts geadviseerde opbouwschema, maar op 15 maart meldt zij zich opnieuw ziek. Het aangevraagde deskundigenoordeel wordt door het UWV geweigerd omdat het geven van een deskundigenoordeel niet opportuun zou zijn vanwege het feit dat met de ziekmelding een nieuwe periode van ziekteverzuim is gestart. De bedrijfsarts acht de werknemer volledig arbeidsongeschikt. De problemen rond de re-integratie hebben volgens de bedrijfsarts de klachten weer doen opleven. De werkneemster wordt voorlopig niet in staat geacht om contact met de zorginstelling te onderhouden. De bedrijfsarts is daarbij van mening dat geen sprake is van een nieuw ziektegeval, omdat de werkneemster nooit hersteld gemeld is en omdat nooit volledige werkhervatting heeft plaatsgevonden.
Als de situatie vervolgens niet verandert, stelt de bedrijfsarts in oktober 2016 een psychiatrisch expertise-onderzoek voor om de impasse te doorbreken. De werkneemster weigert echter daaraan mee te werken. Zij is van mening dat niet haar persoon het probleem is, maar de weigering van de zorginstelling om haar niet toe te laten om haar oude werk op Texel te hervatten. Daarop staakt de zorginstelling de betaling van het loon tijdens ziekte per 25 oktober 2016 wegens het niet meewerken aan de re-integratie. Naar aanleiding van de aanvraag van een WIA-uitkering stelt de verzekeringsarts van het UWV op 28 december 2016 dat zij met de bedrijfsarts van mening is dat 9 februari 2015 (en niet 15 maart 2016) de eerste dag van arbeidsongeschiktheidsdag is. Bij beslissing van 18 januari 2017 wordt aan de werkneemster geweigerd om per 6 februari 2017 een WIA-uitkering te betalen omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Die beslissing wordt door het UWV echter weer ingetrokken omdat de advocaat van de werkneemster de aanvraag voor de WIA-uitkering op 12 januari 2017 had ingetrokken. Na verkregen ontslagvergunning van het UWV zegt de zorginstelling vervolgens de arbeidsovereenkomst op.
De werkneemster stelt een loonvorderingsprocedure in bij de kantonrechter. Zij stelt daarin dat op 15 maart 2016 een nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan. Omdat aldus sprake was van een eerste ziektejaar zou zij op grond van de toepasselijke CAO recht hebben op 100% van het loon. De zorginstelling had vanaf februari 2017 nog maar 70% van het loon betaald, stellend dat toen het tweede ziektejaar inging, en had de loondoorbetaling vanaf 25 oktober 2016 geheel gestaakt vanwege de weigering van de werkneemster om mee te werken aan het psychiatrische deskundigenonderzoek. De kantonrechter had de loonvordering van de werkneemster toegewezen voor 70% vanaf de datum van de staking van de loondoorbetaling op 25 oktober 2016.
Als de werkneemster hoger beroep instelt, moet het gerechtshof over de zaak oordelen. Het hof beantwoordt daarbij allereerst de vraag of op en na februari 2016 gedurende een periode van vier weken of langer sprake is geweest van volledige arbeidsgeschiktheid. Dat is volgens het hof niet het geval. Voor het hof is daarbij bepalend dat (1) de werkneemster in die vier weken feitelijk nog niet eens gedurende een halve werkweek heeft gewerkt, dat (2) de werkneemster in die periode nog vakantie heeft opgenomen omdat zij bang was anders weer opnieuw uit te vallen, dat (3) de werkneemster er niet op heeft aangedrongen om meer te werken dan de bedrijfsarts had geadviseerd en dat (4) zowel de bedrijfsarts als het UWV van mening waren dat van een nieuw ziektegeval geen sprake was. Op 15 maart 2016 was het tweede ziektejaar dus al aangebroken en de werkneemster had op grond van de toepasselijke CAO daarom maar recht op doorbetaling van 70% van het loon. Gelet op het feit dat op het verpleeghuis in Texel de kwaliteit van de zorg op het spel stond vanwege een conflict tussen de medische dienst en de zorgverleners had de zorginstelling volgens het gerechtshof terecht geweigerd om de werkneemster in het verpleeghuis te Texel te werk te stellen. De langere reistijd naar de locatie in Den Helder was volgens het gerechtshof niet onredelijk. De weigering om aan het psychiatrische expertise-onderzoek mee te werken werd de werkneemster door het gerechtshof desondanks niet aangerekend omdat het hof van mening was dat de bedrijfsarts eerst de behandelaren van de werkneemster had moeten raadplegen alvorens haar te verplichten mee te werken aan een belastend onderzoek. De staking van de loonbetaling op 25 oktober 2016 was daarom niet terecht. Net als de kantonrechter verplicht het gerechtshof de zorginstelling daarom tot doorbetaling van 70% van het loon tot het einde van de maximale periode van 104 weken in februari 2017.
lees meer
Directeuren-minderheidsaandeelhouders niet verzekerd voor werknemersverzekeringen
Twee directeuren-aandeelhouders die vanwege de omvang van hun aandelenpakket tegen hun wil zouden kunnen worden ontslagen, waren toch niet verplicht verzekerd ingevolge de werknemersverzekeringswetten.
De heren F, D en E houden sinds 2001, elk via een eigen holdingvennootschap (A B.V., B B.V. en C B.V.) de aandelen van Holding Y B.V. Holding Y B.V. is op haar beurt weer 100% aandeelhoudster is van werkmaatschappij X B.V. De heren D en E zijn in loondienst werkzaam bij de werkmaatschappij en hebben daar de functie van commercieel directeur en logistiek directeur. Daarnaast zijn zij tevens, samen met de heer F, statutair bestuurder van de werkmaatschappij. Hiervoor ontvangen zij geen salaris. Op grond van de hoogte van het aandelenbelang van hun holdingmaatschappijen zijn de heren D en E minderheidsaandeelhouders in de werkmaatschappij.
In de jaren daarna vindt een aantal malen een wijziging plaats in de verdeling van het aandelenbelang van de heren F, D en E. Daarmee veranderen dus ook steeds de zeggenschapsverhoudingen. Tot 27 oktober 2009 hebben de heren D en E echter nog steeds een minderheidsbelang. De heren D en E zouden daarom tot dat moment als directeur-minderheidsaandeelhouder verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringswetten, indien zij voor hun werkzaamheden een beloning zouden ontvangen.
Op 27 oktober 2009 wordt de aandelenverhouding opnieuw gewijzigd. Tegelijkertijd zijn ook de statuten van de werkmaatschappij gewijzigd, zijn er managementovereenkomsten opgesteld tussen de holdingmaatschappij Y B.V. en de persoonlijke holdingmaatschappijen van de heren D en E (B. B.V. en E B.V.). en zijn de heren D en E arbeidsovereenkomsten aangegaan met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. De arbeidsovereenkomsten van de heren D en E met de werkmaatschappij werden daarbij beëindigd. Na deze wijziging zouden de heren D en E op grond van de Regeling directeur-grootaandeelhouder (tekst tot 2016) niet meer verzekerd moeten zijn voor de werknemersverzekeringen. Een bijzondere bepaling in de statuten van de werkmaatschappij zorgde er vanaf dat moment namelijk voor dat alle aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders even veel stemmen zouden uitbrengen als het gaat om het ontslag van een bestuurder (statutair directeur). Vanwege de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij, zijn de heren D en E ook uit dien hoofde niet meer verzekerd.
De Belastingdienst ziet dit echter anders en legt over de jaren 2012 tot en met 2015 aan de werkmaatschappij naheffingsaanslagen op. De belastinginspecteur is van mening dat de heren D en E ook na 2009 nog verplicht verzekerd zijn voor de premies werknemersverzekeringen, omdat er in 2009 niets wezenlijks veranderd zou zijn toen de heren D en E via hun persoonlijke holdingvennootschappen zijn gaan werken. De belastingdienst betoogt daarmee in feite dat sprake is van een “schijnconstructie” waar de rechter doorheen zou moeten kijken.
Nadat de belastingdienst het bezwaar van de werkmaatschappij ongegrond heeft verklaard, stelt de werkmaatschappij beroep in bij de rechtbank. De rechtbank Den Haag oordeelde dat de heren D en E vanaf 27 oktober 2009 niet langer in dienstbetrekking voor de werkmaatschappij werkzaam waren. De rechtbank is het niet eens met de stelling van de belastinginspecteur dat er niets wezenlijks is veranderd, toen de heren D en E in 2009 via hun persoonlijke holdingvennootschappen gingen werken.
Als de belastinginspecteur hoger beroep instelt, bekrachtigt het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank. Het gerechtshof onderzoekt daartoe allereerst of sprake is van een gewone dienstbetrekking (in de zin van de artikelen 3 van de werknemersverzekeringswetten). Het hof is daarbij van mening dat niet blijkt dat de heren D en E een arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij hebben afgesloten. Hun wil was daarop niet gericht en ook de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomsten wijst er volgens het hof niet op dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat niet reeds kan worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkmaatschappij en de heren D en E als gevolg van het enkele feit dat de zogenaamde “doorbetaald loonregeling” (van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964) wordt toegepast. Daardoor vindt de verloning van de lonen van de heren D en E niet door hun holdingmaatschappijen plaats, maar door de werkmaatschappij.
Volgens het hof heeft de belastinginspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (gewone) dienstbetrekking tussen de werkmaatschappij en de heren D en E.
Vervolgens onderzoekt het hof of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De daartoe vereiste verplichting van de heren D en E om de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk te verrichten is volgens het hof wel voldoende aannemelijk gemaakt, maar volgens het hof is geen sprake van een arbeidsverhouding tussen de heren D en E en de werkmaatschappij omdat de heren D en E hun werkzaamheden uitsluitend verrichten op grond van de arbeidsovereenkomsten die zij hebben met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. Dat een fictieve dienstbetrekking ook mogelijk is door tussenkomst van een derde, doet daaraan volgens het hof niet af. Volgens het hof zijn de feiten die zijn gesteld en vast zijn komen te staan ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat de constructie met de holdingmaatschappijen reële betekenis mist. Omdat volgens het hof geen sprake is van een dienstbetrekking en ook niet van een fictieve dienstbetrekking komt het gerechtshof niet toe aan de vraag of voor de heren D en E sprake is van een uitzondering op de verzekeringsplicht wegens het feit dat zij als directeur-grootaandeelhouder dienen te worden aangemerkt.
lees meer
Arbodienst aansprakelijk voor door UWV opgelegde loonsanctie
Een arbodienst was aansprakelijk voor de schade die een werkgever had geleden als gevolg van een loonsanctie die het UWV aan die werkgever had opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De bedrijfsarts had beter in de gaten moeten houden of de aanbevolen behandeling wel van de grond kwam. De arbodienst kan zich niet beroepen op een beperking van de aansprakelijkheid die in algemene voorwaarden was opgenomen.
Bij een schoonmaakbedrijf werkt een Ghanese werkneemster die als schoonmaakster op een ziekenhuis werkt. In december 2015 valt zij ziek uit wegens lichamelijke en psychische klachten. Als het schoonmaakbedrijf in januari 2017 een deskundigenoordeel bij het UWV aanvraagt, worden de re-integratie-inspanningen van het schoonmaakbedrijf door het UWV als onvoldoende beoordeeld omdat de werkneemster geen adequate behandeling ondergaat. In overleg met de bedrijfsarts wordt de werkneemster vervolgens aangemeld voor deelname aan een multidisciplinair behandeltraject, maar met dit traject kan de werkneemster niet starten als gevolg van taalproblemen. In juli 2017 wordt dan een medisch expertise-onderzoek uitgevoerd, waaruit eveneens blijkt dat geen sprake is van adequate behandeling. De bedrijfsarts geeft de werkneemster dan een brief mee die zij aan haar huisarts moet overhandigen. In die brief wordt een nadere behandeling geadviseerd. Tevens adviseert de bedrijfsarts het schoonmaakbedrijf om een arbeidsdeskundige in te schakelen om te beoordelen of het eigen werk passend is. In augustus 2017 laat de bedrijfsarts het schoonmaakbedrijf weten dat uit telefonisch contact met de werkneemster is gebleken dat nadere behandeling zal worden opgestart. Eind november 2017 blijkt dan echter dat de geadviseerde behandeling niet van de grond is gekomen. In december 2017 legt het UWV vervolgens aan het schoonmaakbedrijf een loonsanctie op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De verzekeringsarts van het UWV verwijt de bedrijfsarts dat hij niet actief genoeg is geweest in het bijsturen van de behandeling. Als gevolg van de loonsanctie moet het schoonmaakbedrijf gedurende een extra periode van 52 weken 70% van het loon aan de zieke werkneemster doorbetalen.
Het schoonmaakbedrijf stelt de arbodienst aansprakelijk voor de schade die het schoonmaakbedrijf daardoor lijdt. De arbodienst voert op diverse punten verweer, waardoor de rechtbank over de schadevergoedingsclaim moet oordelen. De rechtbank is van oordeel dat de bedrijfsarts niet heeft geoordeeld met de zorgvuldigheid die van “een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot” mag worden verwacht, omdat de bedrijfsarts er op vertrouwd heeft dat de geadviseerde behandeling van de grond zou komen, terwijl de bedrijfsarts op grond van de gesloten overeenkomst en op grond van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter iedere zes weken contact had moeten houden met de werkneemster. Volgens de rechtbank had de bedrijfsarts er meer “bovenop moeten zitten” en had hij het behandeltraject beter in de gaten moeten houden. De arbodienst is daardoor in beginsel aansprakelijk voor de schade die het schoonmaakbedrijf heeft geleden.
Dat het schoonmaakbedrijf ook eigen schuld zou hebben doordat zij de werkneemster toestemming had gegeven om in 2016 naar Ghana te reizen en doordat geen arbeidsdeskundig onderzoek is uitgevoerd, wordt door de rechtbank van de hand gewezen omdat er geen causaal verband is tussen deze feiten en het verwijt dat het UWV de bedrijfsarts maakt. Het verwijt van de arbodienst dat de casemanager van het schoonmaakbedrijf verzuimd zou hebben om een spreekuur bij de bedrijfsarts in te plannen wijst de rechtbank eveneens van de hand onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van de arbodienst. De arbodienst had tenslotte een beroep gedaan op een bepaling in de algemene voorwaarden volgens welke de aansprakelijkheid van de arbodienst zou zijn beperkt tot het bedrag dat het bedrag dat de arbodienst gedurende de laatste zes maanden voor de verleende diensten in rekening had gebracht. Dat zou neerkomen op een bedrag van iets meer dan € 800, terwijl de schade van het schoonmaakbedrijf een bedrag van ruim € 30.000 beloopt (€ 26.000 wegens door te betalen loon en meer dan € 4.500 wegens kosten van extra verzuimbegeleiding). Vanwege het grote verschil tussen beide bedragen en vanwege het feit dat de arbodienst een verzekering had gesloten die de schade zou dekken, oordeelt de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de arbodienst een beroep doet op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden.
lees meer
|
|
|
|
